法律事務所

優先購買權得否創設？

優先購買權依其效力可分為債權效力及物權效力兩種。基於物權法定原則，具物權效力的優先購買權不得創設。至於具債權效力的優先購買權是否能創設，有不同見解。

一、肯定說

1.土地法第34條之1第4項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」本項係規定「共有人出賣其應有部分」有優先購買權之適用。如果是出賣整筆「共有土地」時，是否仍有優先購買權之適用。實務認為部分共有人依土地法第34條之1第1項將「共有土地」出賣予第三人時，對各共有人而言，係出賣其「應有部分」，故他共有人得主張優先承購權。

2.土地法規定優先承購權，他共有人得以「同一價格」優先承購，惟實務上認為「同一價格」係指「同一條件」，亦即出賣之共有人與他人所訂契約或承諾之一切條件而言，他共有人行使優先購買權，應接受原買賣契約的一切條件。如有部分或變更買賣條件，則屬非合法行使優先購買權。最高法院有認為合併出賣之非共有土地部分，是否享有優先承購選擇權（想買可買，不想買可不買），或必須一併承購（不想買亦須買），始得謂係合法行使權利，非可一概而論，而應依原買賣雙方之意願及利益、共有土地及非共有土地之客觀上經濟價值、土地整體之利用關係等項，具體觀察判定之。

二、否定說

法院於拍賣公告載明「本件合併拍賣之部分標的之共有人主張優先承買權時，應連同合併拍賣其他標的一併購買」之條件，然執行法院雖將數執行標的合併拍賣，惟並無創設優先承買權之效力，不得要求僅對部分標的有優先承買權之共有人承買全部標的。

相關判決

1.最高法院86年度台上字第3122號判決。

2.最高法院97年度台抗字第602號裁定。

3.最高法院100年度台再字第46號判決。

4.最高法院107年度台上字第2434號判決。