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被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，未經被告詰問，有無證據能力？

一、詰問權與證據能力，性質上並非相同

     詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，屬於人證調查證據程序之一環；證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格。

二、檢察官訊問證人時，並無必須傳喚被告在場

   偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。(最高法院100年度台上字第2482號判決)

三、在審判中由被告行使詰問權以補正即可

      此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據。(最高法院99年度台上字第124號判決)

結論

     偵查中檢察官訊問證人是為了確認被告犯嫌之有無，審判期日，調查證人係為認定事實之真實，兩者之性質及目的不同。再者，法律並無明文規定偵查中檢察官訊問證人時，被告必須在場，現實上很難期待被告於偵查中有行使詰問權之機會。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除例外顯有不可信之情況者外，原則上屬於法律規定有證據能力之傳聞證據，因其陳述未經被告詰問，屬於尚待依法調查的合法證據資料，並非無證據能力而禁止使用。

相關判決

1.最高法院99年度台上字第124號判決。

2.最高法院100年度台上字第2482號判決。