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事實

A地為甲、乙、丙、丁四人共有，因無法協議分割，故向法院提起分割共有物訴訟。分割共有物事件審理過程中，於第一審判決宣判後，尚未確定前之上訴期間，共有人丁將其應有部分設定最高限額於戊(即共有人丁之父親所持有之公司)。甲對丁、戊提起訴訟，丁之設定最高限額抵押權之行為構成權利濫用嗎？法院之判斷為何？

一、原告甲之主張

 (一)原告認為被告不服分割共有物事件，應以上訴方式請求救濟，被告卻以損害原告與其他共有人權利之意圖，趁第一審法院已判決，而未確定之上訴空窗期間，共有人不及通知抵押權人參加訴訟，亦不知其已設定最高限額抵押權而提起上訴之情形下，與其父共謀，將自己應有部分設定最高限額抵押權予其父之公司。

 (二)被告就該土地之應有部分比例不高，且該地價值亦不過，依公告地價現值計算，被告就該地之價值僅約43萬左右，卻設定最高限額抵押權3000萬。況且被告名下尚有多筆價值較高之不動產，被告與戊公司之法定代理人為父子關係，不可能不知被告尚有其他不動產可供設定擔保。

 (三)再者，若被告戊同意其抵押權轉載於被告丁分割登記後單獨取得之土地，待丁取得單獨所有後再為設定，將因擔保價值提高，對於戊之債權並無損害，然戊卻不同意將抵押權轉載登記被丁分割後取得之土地，是被告丁、戊二人就該地設定抵押權，其權利之行使，自己所得利益極少，極原告及其他共有人所受之損失甚大，自得視為以損害他人為主之目的。

 (四)原告主張被告丁設定抵押權予戊之行為有違民法第148條，依同法第71條為無效，再依同法第113條負回復原狀之責，原告亦得依同法第767條第1項中段請求除去抵押權之設定。又被告之行為亦構成民法第184條第1項後段，應負損害賠償之責。

二、被告丁、戊之主張

(一)被告丁答辯，被告戊本得自由選擇是否設定抵押權於系爭土地之其應有部分。又應有部分設定最高限額抵押權確定後便與普通抵押權無異，且無論抵押金額高低，抵押權實施結果皆無害於其他共有人之利益，殊難想像原告究竟有何法律上之權利受損。況分別共有人就其應有部分設定抵押權亦得單獨為之，系爭抵押權設定之物權及債權行為皆未違反法律強行、禁止規定及公序良俗，且基於私法自治，被告等二人自得自由訂立契約內容。是被告顯無違誠實信用原則。

 (二)被告戊答辯：

1.原告提起分割共有物訴訟，起訴後未依法向該管登記機關請求將訴訟繫屬之事予以登記。

2.不知丁是否有其他不動產可供設定，若丁不願意提供其他財產，戊亦無法為任何抵押權之設定。

3.原告無法證明戊設定之系爭抵押權使其受損權利為何，且戊因信賴系爭土地之不動產登記，已詳盡其審查義務，有善意取得之適用，故無構成權利濫用或違反誠信原則之事。

三、第一審，駁回原告之訴

(一)認為共人有人就其應有部分得自由為處分、設定擔保物權，以實現憲法保障人民財產權。又共有物分割之效力採取移轉主義，共有物分割效力自分割完畢向後發生，無溯及至共有成立時之效力，自不影響在共有物分割前，應有部分設定擔保物權之效力。

 (二)又強制執行時，以轉載於分割後各宗土地經抵押之應有部分，為其執行標的物。於拍定後，因拍定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護其他共有人及抵押權人之權益。故系爭抵押權之存在，乃基於法律之規定，難認權利濫用及違反誠信原則之情事。

四、第二審認為不得將最高限額抵押權轉載至其他共有人所分得之土地上

(一)權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判意旨參照）。

 (二)被上訴人丁名下除系爭土地外，尚有其單獨所有或共有之10餘棟房屋、將近50筆土地、汽車、投資等財產，並有10數筆租賃所得、利息所得、股利所得、來自戊之薪資所得等情，見戊及丁當時並無單獨就系爭土地設定系爭最高限額抵押權之必要。

 (三)丁該應有部分面積價值約35萬，戊卻捨丁之其他財產，就該土地設定最高限額抵押權3000萬，兩者價額顯不相當。且丁在該分割共有物案宣判前，尚未設定抵押權，致上訴人及法院無從依法告知訴訟，丁卻於宣判後，始設定該最高限額抵押權，且丁未主動告知上訴人及其他共有人，又未主動提起上訴，致上訴人及其他共有人未能提起上訴而使該分割案確定而無從救濟。被上訴人設定最高限額抵押權之行為，形同剝奪上訴人及其他共有人依法可能獲得之保障，若被上訴人設定系爭最高限額抵押權已構成權利濫用，應得限縮土地登記規則第107條規定於本案之適用，始符公平。

 (四)現行民法第824條之1第2項第3款明定：經共有人告知訴訟未參加，列為抵押權於分割後僅移存於抵押人分得土地之事由，足見除身為抵押債務之共有人外，其他共有人亦得請求法院對抵押權人為訴訟之告知，以免抵押權於分割後轉載於其他共有人分得之土地上。是現行民法既已增訂新規定，自不能以大法官針對修正前舊土地登記規則第107條規定所為之解釋，即逕認上訴人縱不知有設定抵押權而未請求對抵押權人告知訴訟，對上訴人之利益亦均無妨害。

 (五)以原共有物之應有部分為標的物聲請拍賣，於拍定後，將由取得該應有部分之拍定人與其他共有人回復共有關係，破壞共有物分割之效果，不但使法律關係轉趨複雜，又造成共有人尚須再請求分割始得單獨取得土地所有權，而再次蒙受時間勞力費用之損失。而戊行使系爭最高限額抵押權被上訴人所能取得之利益，及丁以系爭土地應有部分清償所得之利益，約僅與丁於系爭土地之應有部分價額相當，與共有人所受之損害及造成法律關係複雜之不利益相較，顯然甚小。

 (六)本院向被上訴人闡明民法增訂824條之1第2項但書之立法意旨、被上訴人設定及行使系爭最高限額抵押權所受之利益、共有人所受之損失、被上訴人於上開時點設定系爭最高限額抵押權將使法律關係轉趨複雜等節，且為保障被上訴人之利益，向戊提示其亦得先塗銷系爭最高限額抵押權，再於系爭土地分割登記後重新將抵押權設定於丁單獨取得之土地上等情，上訴人甚至當庭表示願負擔被上訴人將系爭最高限額抵押權轉載於丁分得之土地上之成本費用。被上訴人猶堅詞拒絕主動塗銷系爭最高限額抵押權，並表明不願僅就陳俊傑分割後單獨所有之部分重新設定抵押權，復一再表示系爭最高限額抵押權為合法，漠視共有之利益及法律關係之複雜化。審酌被上訴人就設定系爭最高限額抵押權及所主張之相關權利之行使，其所能獲得之利益，顯小於共有人之權益所受之侵害，並造成法律關係之複雜化，應已構成權利濫用，本院認應得限縮土地登記規則第107條規定於本件之適用。

五、訴訟繫屬事實註記之效力

      其性質與效力，非屬不動產物權登記，不能適用民法第759條之1規定，亦即善意第三人不能主張因信賴訴訟繫屬事實註記而謂應受登記之保護。由內政部民國89年7月17日台內中地字第8979831號函、內政部民國93年6月23日內授中辦地字第0930724544號函可說明，訴訟繫屬事實註記並無信賴善意取得之適用，只有使第三人有知悉之機會，避免其遭受不利益之效力而已，訴訟繫屬事實登記只具有告知之效力。

六、相關判決

1.臺灣高等法院臺中分院106年度上字第134號判決。

2.臺灣臺中地方法院105年度訴字第2305號判決。