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甲、乙、丙為A地之共有人，因雙方對於A地如何分割協議不成，訴請法院裁判分割。於法院程序進行中，甲因出海捕魚，幾個月未回，陷入生死未明之情形。此時，有關分割共有物之當事人適格問題，該如何處理？法院是否能對甲為公示送達，讓訴訟程序繼續進行？

一、法院不能對失蹤之人為公示送達

(一)依民法第10條規定：「失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，除其他法律另有規定者外，依家事事件法之規定。」依家事事件法就失蹤人財產管理事件規定，定於第142條以下，依最高法院85年度台抗字第328號裁定意旨，「按對失蹤人提起財產權上之訴訟，固應由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為（司法院院解字第三四四五號解釋、民法第十條及非訟事件法第四十九條參照），而不得逕以失蹤人為被告並對之為公示送達進行訴訟程序。」

(二)所謂失蹤是指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態而言，如不符告合失蹤定義，則應對當事人為送達之行為。

二、選任財產管理人

因失蹤是指失蹤人離去其最後住所或居所，而陷於生死不明之狀態而言，其失蹤而無法親自處理其財產事務，故有為失蹤人設置財產管理人之必要。財產管理人有下列之義務：失蹤人財產之登記義務、管理財產目錄之作成義務、管理財產狀況之報告或計算義務、財產管理人之注意義務、財產管理人之提供擔保義務。

三、財產管理人是否得代為訴訟行為

(一)內政部以六十八年十二月八日台內地字第四五二七九號函釋：「依非訟事件法第五十五條規定：「財產管理人應以善良管理人之注意保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為。但其利用改良致變更財產之性質者，非經法院許可，不得為之。」依據上開規定，財產管理人對於所管理之財產，其利用或改良行為必須基於有利於失蹤人，且可保存其財產為目的，至將財產處分移轉，難謂為利用或改良行為，且有違善良管理人應注意及保存財產之義務，故財產管理人不得處分失蹤人之不動產。」有人主張共有土地之分割，性質上係屬處分行為，認財產管理人之職責僅係保存失蹤人之財產，並不得代理失蹤人就其財產為處分行為。

(二)實務通說認為，以失蹤人為被告提起財產權上之訴訟時，得由失蹤人之財產管理人代為訴訟行為。按「失蹤人之財產管理人，依非訟事件法第五十五條「財產管理人應以善良管理人之注意保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為，但其利用改良致變更財產之性質者，非經法院許可不得為之。」之規定，既擁有管理權，故於保存失蹤人財產之範圍內，如有訴訟，應具備有當事人適格」(臺灣花蓮地方法院85年度訴字第298號判決)

(三)又「對於他人而為原告或被告，例如：遺產管理人就遺產、破產管理人就破產財團、失蹤人之財產管理人就失蹤人之財產為起訴或被訴者，當事人欄應表明其為遺產管理人、破產管理人或財產管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。」(最高法院94年度台上字第2365號判決)。故對失蹤人提起財產權上之訴訟，應以失蹤人之財產管理人為被告當事人，不得以失蹤人為被告並對之進行訴訟程序。如失蹤人之財產管理人就失蹤人之財產為起訴或被訴者，應表明其為失蹤人之財產管理人，否則屬當事人不適格之情形。

四、相關判決

1. 最高法院85年度台抗字第328號裁定。
2. 最高法院94年度台上字第2365號判決。
3. 臺灣花蓮地方法院85年度訴字第298號判決。