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甲為公務員，甲指示非公務員乙向欲向政府投標的廠商丙，收取回扣。乙告知丙只要繳交工程價款15％，丙就能順利標到該工程。乙、丙觸犯何罪？

一、「回扣」vs「賄賂」

 1.「回扣」是指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有；「賄賂」對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬。(最高法院93年度台上字第6353號判決)

 2.經辦工程收取回扣罪，本質上亦為賄賂，為一般受賄罪之特別規定。因收取回扣之原因，具有誘使廠商偷工減料之高度可能性，可能嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之收受賄賂罪無異，因為與違背職務之收受賄賂罪同列為「一級貪污罪」。在收取回扣罪不論公務員有無違背職務之行為，均課以該罪刑。收取回扣行為所成立之罪「係同條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪、第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂罪之特別規定，自應優先適用。從而，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例相關規定論處。」(最高法院101年度台上字第6122號判決)。是收取回扣與違背職務收受賄賂，二罪之間容有發生競合關係之可能性存在。從而，於發生競合關係之情形時，對於因違背職務或不違背職務而收取回扣之公務員行賄者，仍應依同條例第11條相關規定論處。(最高法院107年度台上字第1568號判決)

3.按貪污治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而設，則犯本條例之罪者，其行為自應以圖私人不法利益為必要，若行為人無圖私人不法利益之意思，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪。(臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1086號刑事判決)

二、非公務員如與公務員有犯意聯絡及行為分擔，亦成立此罪

      貪污治罪條例罪，雖屬身分犯，以公務員為犯罪主體。然因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。倘非公務員與公務員具有犯意聯絡及行為分擔，共同對於公務員主管或監督之事務，違背法律或命令等，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者，該非公務員與公務員間，依貪污治罪條例第三條及刑法第二十八條、第三十一條第一項之規定，自得成立共同正犯。(最高法院103年度台上字第2888號)

三、交付回扣之人應構成貪污治罪條例第11條第1項或第2項之行賄罪，而非構成貪污治罪條例第4條第1項第3款之共同正犯

  又貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員分別論以經辦公用工程收取回扣既、未遂罪名，則交付回扣者，與收取回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯（最高法院93年度台上字第2541號判決意旨參照）

相關判決

1.最高法院93年度台上字第6353號判決。

2.最高法院101年度台上字第6122號判決。

3.最高法院107年度台上字第1568號判決。

4.臺灣高等法院101年度上重更(三)字第5號判決。

5.臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第1086號刑事判決。