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小華的配偶莫莫，最近早出晚歸，假日也常常加班，下了班之後訊息也不間斷。小華問莫莫是不是公司有發生什麼事情，工作量爆多，如果真的太累的話是不是考慮換個工作。莫莫對小華的問題，顧左右而言他小華愈想愈不對勁，決定偷偷跟蹤莫莫，發現莫莫跟公司的男同事有親密往來，且兩人相約出遊。小華等到兩人入住旅館時，會同警察及徵信社人員，由警察上前敲門後，小華立刻衝進去拍照蒐證，小華的行為是否違反刑責？

蒐證行為正當性

一、警察之行為

     警察不能未經當事人之同意而進入房間，若莫莫是自行開門，在實務多數上會被認定有同意搜索，除非莫莫能舉證有不同意之情形。另外，警察在沒有搜索票之情形，不能進入房間，最多僅能查明身分，對目光所及之處是否有不法情事發生，若無不法情事，則於查明身分後即應離去。若強行進入，則警察警方進入具有私人住宅性質所實施之臨檢程序，即有瑕疵。

二、衝入旅館房間之行為

實務認為，旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，屬住宅性質(69年台上字第1474號)，並非公共場所，原則上警察也不能隨意進入，除非警察有搜索票或是得到當事人的同意。故小華未得莫莫及其同事的同意而進入，可能構成侵入住宅罪。

三、竊聽竊錄、翻拍手機訊息、照片之行為

  1.有關竊聽竊錄之行為，「有可能」構成刑法第315條之1妨害祕密罪。

  2.如果是未經同意，登入配偶設有密碼之手機、電腦，可能構成第358條之妨害電腦使用罪。如果有複製相關訊息、照片或將行車記錄器之檔案取出，可能構成第359條無故取得電磁記錄罪。

3.對於是否構成上述之罪名，在於實務對於基於配偶外遇之蒐證，是否屬於該條所稱「無故」，有不同見解。

四、非法取得之證物是否有證據能力

  1.實務認為私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用；如私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。

  2.因通姦或相姦行為的證據之取得，本來就較為困難，夫妻之一方本於查證他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，而對於對方私人領域有極為輕微之侵犯，雖未以合法手段取得之證據，違反法律保障個人隱私權利之意旨，其取得證物仍有證據能力。

相關判決

1.最高法院97年台上字第734號判決。

2.最高法院97年台上字第4546號判決。

3.最高法院102年度台上字第4750號判決。

4.最高法院103年度台上字第3893號判決。

5.最高法院107年度台上字第1096號判決。

6.臺灣高等法院95年度上易字第1398號判決。

7.臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第1047號判決。

8.臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第308號判決。